A DECISÃO DO STF SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS: Efeitos, perspectivas e alertas aos contribuintes que ainda não ajuizaram suas ações

Como amplamente noticiado, o STF concluiu ontem (08/10/2014) o julgamento Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785/MG e decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição COFINS. Na prática, isso significa que o contribuinte, autor da ação que foi objeto desse julgamento, poderá excluir o valor relativo ao ICMS incidente na venda de mercadorias, quando da apuração e recolhimento da contribuição COFINS, o que representa uma importante economia tributária.

 

Esse julgamento foi emblemático, eis que a matéria discutida envolve um grande impacto na arrecadação federal. E, para entender os efeitos, as perspectivas e poder orientar os contribuintes, é preciso entender um pouco do histórico dessa discussão no próprio STF.

 

Quanto foi iniciado o julgamento do RE nº 240.785/MG, houve a criação de grande expectativa dos contribuintes e uma verdadeira corrida ao Poder Judiciário, tendo em vista que seis (06) dos onze (11) Ministros do STF haviam manifestado entendimento favorável à inconstitucionalidade (com um só voto contrário). Entretanto, em meados de 2006, o processo foi retirado de pauta com pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes e o julgamento estava suspenso até então.

 

Durante esse período, houve a propositura de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) para que o STF declarasse a constitucionalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, ao mesmo tempo em que os contribuintes aceleraram os procedimentos para ajuizamento de ações individuais.

Ao retomar o julgamento, o Ministro Gilmar Mendes votou pela constitucionalidade e, na sequência, o Ministro Celso de Mello decidiu pela inconstitucionalidade, acompanhando a maioria, tendo definido o resultado final pelo placar de 7 x 2.

Em relação aos efeitos desse julgamento, é importante alertar que a decisão só se aplica ao autor da ação julgada. Tal julgamento também não possui qualquer efeito vinculante, de modo que os demais Tribunais e o próprio STF não estão obrigados a seguir esse entendimento em julgamentos futuros.

Sobre o assunto, vale dizer, ainda estão pendentes de julgamento a ADC e, em sede de repercussão geral, o RE nº 574.706. Na prática, somente a decisão desses casos terá o condão de orientar, com efeito vinculante, as demais decisões proferidas pelos Tribunais. E, nesse ponto, é importante ressaltar que a composição atual do STF é consideravelmente diferente daquela que participou do julgamento do noticiado RE 240.785/MG.

 

Da composição atual, cinco (05) Ministro não manifestaram seus votos (Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli) perante o STF e, ainda, há aquele que será indicado para a cadeira deixada vaga pela saída do Ministro Joaquim Barbosa. Assim, fazendo um exercício de previsões, se os quatro (04) Ministros que já possuem manifestações pela inconstitucionalidade (Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowiski, Marco Aurélio e Celso de Mello) mantiverem seus posicionamentos e dois (02) dos que ainda não votaram acompanharem esse entendimento, o contribuinte terá a certeza de que sairá vitorioso nessa discussão.

Por fim, um alerta deve ser feito aos contribuintes que ainda não ajuizaram ações sobre esse tema. Tendo em vista a técnica de modulação dos efeitos de decisões e considerando a importância econômica que essa matéria reflete, vale dizer, aqueles que pretenderem a restituição de eventual indébito deverão propor as suas respectivas ações judiciais, antes de uma decisão final por parte do STF. Os contribuintes que ingressarem com ações após a decisão final, se favorável for, poderão ver reduzidas as chances de êxito na restituição, como já ocorreu em outras situações.