A DECISÃO DO STF SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS: Efeitos, perspectivas e alertas aos contribuintes que ainda não ajuizaram suas ações

Como amplamente noticiado, o STF concluiu ontem (08/10/2014) o julgamento Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785/MG e decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição COFINS. Na prática, isso significa que o contribuinte, autor da ação que foi objeto desse julgamento, poderá excluir o valor relativo ao ICMS incidente na venda de mercadorias, quando da apuração e recolhimento da contribuição COFINS, o que representa uma importante economia tributária.

 

Esse julgamento foi emblemático, eis que a matéria discutida envolve um grande impacto na arrecadação federal. E, para entender os efeitos, as perspectivas e poder orientar os contribuintes, é preciso entender um pouco do histórico dessa discussão no próprio STF.

 

Quanto foi iniciado o julgamento do RE nº 240.785/MG, houve a criação de grande expectativa dos contribuintes e uma verdadeira corrida ao Poder Judiciário, tendo em vista que seis (06) dos onze (11) Ministros do STF haviam manifestado entendimento favorável à inconstitucionalidade (com um só voto contrário). Entretanto, em meados de 2006, o processo foi retirado de pauta com pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes e o julgamento estava suspenso até então.

 

Durante esse período, houve a propositura de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) para que o STF declarasse a constitucionalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, ao mesmo tempo em que os contribuintes aceleraram os procedimentos para ajuizamento de ações individuais.

Ao retomar o julgamento, o Ministro Gilmar Mendes votou pela constitucionalidade e, na sequência, o Ministro Celso de Mello decidiu pela inconstitucionalidade, acompanhando a maioria, tendo definido o resultado final pelo placar de 7 x 2.

Em relação aos efeitos desse julgamento, é importante alertar que a decisão só se aplica ao autor da ação julgada. Tal julgamento também não possui qualquer efeito vinculante, de modo que os demais Tribunais e o próprio STF não estão obrigados a seguir esse entendimento em julgamentos futuros.

Sobre o assunto, vale dizer, ainda estão pendentes de julgamento a ADC e, em sede de repercussão geral, o RE nº 574.706. Na prática, somente a decisão desses casos terá o condão de orientar, com efeito vinculante, as demais decisões proferidas pelos Tribunais. E, nesse ponto, é importante ressaltar que a composição atual do STF é consideravelmente diferente daquela que participou do julgamento do noticiado RE 240.785/MG.

 

Da composição atual, cinco (05) Ministro não manifestaram seus votos (Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli) perante o STF e, ainda, há aquele que será indicado para a cadeira deixada vaga pela saída do Ministro Joaquim Barbosa. Assim, fazendo um exercício de previsões, se os quatro (04) Ministros que já possuem manifestações pela inconstitucionalidade (Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowiski, Marco Aurélio e Celso de Mello) mantiverem seus posicionamentos e dois (02) dos que ainda não votaram acompanharem esse entendimento, o contribuinte terá a certeza de que sairá vitorioso nessa discussão.

Por fim, um alerta deve ser feito aos contribuintes que ainda não ajuizaram ações sobre esse tema. Tendo em vista a técnica de modulação dos efeitos de decisões e considerando a importância econômica que essa matéria reflete, vale dizer, aqueles que pretenderem a restituição de eventual indébito deverão propor as suas respectivas ações judiciais, antes de uma decisão final por parte do STF. Os contribuintes que ingressarem com ações após a decisão final, se favorável for, poderão ver reduzidas as chances de êxito na restituição, como já ocorreu em outras situações.

Fator Acidentário de Prevenção: divulgação do FAP para 2014

Na próxima segunda-feira, dia 30 de setembro, as empresas tomarão conhecimento do valor do índice FAP que deverá ser aplicado durante todo o ano de 2014, como um fator multiplicador da alíquota da contribuição ao SAT (atualmente conhecida como GIIL-RAT).

A aplicação do índice FAP pode majorar, e até o dobrar, a alíquota dessa contribuição. Empresas que estão sujeitas a uma alíquota SAT de 2%, por exemplo, podem ter essa alíquota majorada para até 4%, caso o índice FAP seja igual a 2,0.

De acordo com a Portaria Interministerial nº 413/2013, será possível ter acesso tanto ao índice aplicado, quanto aos elementos que compuseram esse índice (acesso eletrônico pelo site do Ministério da Previdência Social).

Ao ter acesso aos referidos elementos, as empresas poderão atestar a correção dos números apontados e, sendo o caso, identificar os erros cometidos pelo MPS, por exemplo, na hora de escolher os eventos acidentários e de determinar variáveis como o “número médio de vínculos”, a “massa salarial”, entre outros.

Havendo incoerência entre os dados constantes no site do MPS e a real situação da empresa, é possível promover a contestação administrativa para correção dos elementos que foram indevidamente computados e que, certamente, contribuíram para o aumento do FAP e, consequentemente, do custo tributário.

Esse contestação, além de abrir a discussão para redução do FAP, tem um efeito financeiro imediato no caixa das empresas, pois enquanto o MPS estiver analisando as razões de inconformismo das empresas, a aplicação do FAP fica suspensa.

Eis um bom momento para as empresas tentarem uma redução da sua carga tributária para o ano de 2014.