Transferência de bens do ativo por não contribuinte. Necessidade de emissão de NF.

No mês passado, o STJ reafirmou – quando do julgamento de um segundo Embargo de Declaração contra acórdão proferido em Recurso Especial – que, independentemente da incidência ou não do ICMS sobre determinada operação, o ente federado (no caso, os Estados e o Distrito Federal, competentes para instituição do ICMS) pode exigir obrigações acessórias quando da circulação física ou jurídica de bens (mercadorias ou não).

A discussão, resolvida pelo REsp 1.116.792, decorreu da irresignação de uma instituição financeira – não contribuinte do ICMS –, em face de um Auto de Infração lavrado pelo Estado da Paraíba. Referida autuação baseou-se no suposto descumprimento de obrigação acessória (dever instrumental) relativa à emissão de documento fiscal para acompanhar o deslocamento de qualquer bem ou mercadoria. A instituição financeira realizou operações relativas à transferência de bens do ativo e bens de uso e consumo entre seus próprios estabelecimentos.

Como se sabe, a transferência de bens do ativo imobilizado e aqueles de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma empresa não configura fato gerador do ICMS, pois essa operação não implica transferência de propriedade e não decorre de um ato de mercancia. Aliás, esse é o teor da Súmula n° 166 do próprio STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

No caso em questão, a instituição financeira, mesmo não sendo sequer contribuinte do ICMS, por não praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias, está sendo compelido pelo Estado da Paraíba (como também acontece em vários outros estados) a emitir documento fiscal quando da transferência de bens do ativo e de uso e consumo entre os próprios estabelecimentos dessa instituição financeira.

Aqui, além da operação de transferência, em si, não ser fato gerador do ICMS, o próprio sujeito passivo da obrigação acessória (com quer o Estado da Paraíba) não é sequer contribuinte desse imposto.

O STJ, em acórdão de relatoria do Ministro Luiz Fux, definiu que os entes federados podem sim instituir obrigações acessórias e exigir o respectivo cumprimento, inclusive, por aqueles que não praticam o fato gerador do tributo correspondente, já que tais obrigações tratam-se de medidas que visam garantir o poder de fiscalização do Fisco, tal como dito pelo artigo 113, §2°, do CTN: “a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributo”.

Nas palavras do Ministro relator, “com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos contribuintes”.

Ao final, o STJ concluiu que, ainda que a operação descrita não configure hipótese de incidência do ICMS, “compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais”.

Nessas situações – não sendo contribuinte do ICMS e realizando operações não sujeitas à incidência do referido imposto –, na prática, as instituições financeiras (ou outras empresas que se encontrem na mesma situações: p. ex.: prestadores de serviços diversos), podem: (a) se inscreverem no cadastro de contribuintes, somente para fins dessa movimentação de bens, caso haja essa permissão na legislação dos estados; ou, simplesmente, (b) podem emitir, mediante autorização do respectivo Fisco estadual, a chamada “nota fiscal avulsa” para acobertar essas operações.

Bem, em qualquer situação, é recomendável que o Fisco estadual seja consultado a respeito dos procedimentos, caso a legislação gere dúvidas em relação à respectiva interpretação.