Garantia Estendida - Incide ICMS?

Na Revista Dialética de Direito Tributário nº 183, escrevi um artigo (em parceria com um colega) sobre a (não)incidência do ICMS sobre o contrato de garantia estendida.

Assunto pouco debatido (talvez pelo fato dessa modalidade de contratação ser relativamente "nova"), mas que vem sendo encarada como nova fonte de arrecadação para alguns estados.

Garantia estendida é espécie de seguro. Não se confunde com a garantia legal ou contratual que são oferecidas pelos fornecedores, por força do Código de Defesa do Consumidor. Celebrado sob a luz do Código Civil (art. 757 e segs.) e da Resolução CNSP nº 122/2005, o contrato de garantia estendida pode oferecer dois tipos de coberturas: (i) extensão da garantia – correção de vícios ocorridos após o término da garantia legal/contratual e (ii) complementação da garantia – correção de vícios não cobertos pelo fornecedor.

As companhias seguradoras, no exercício do seu direito à livre iniciativa e em face da capacidade que os estabelecimentos varejistas têm de fomentar negócios, firmaram, com eles, parcerias – pagamento de comissão – para o oferecimento da garantia estendida quase que simultaneamente à compra do produto.

O Fisco estadual, percebendo esse novo modelo de negócio, tem lavrado autos de infração milionários contra as redes varejistas para exigir o ICMS sobre o preço do prêmio pago pelo consumidor, sob a alegação de que o valor do seguro deve compor a base de cálculo do ICMS, sem levar em conta, entre outros aspectos relevantes, que: (i) a operação de compra e venda é distinta do contrato de seguro; (ii) não há coincidência de sujeitos contratantes nas duas operações – consumidor e varejista, numa e seguradora e consumidor, na outra; (iii) os valores pagos pelo prêmio devem, por força contratual da parceria, serem repassados à companhia seguradora – portanto, não configuram receita do varejista; e (iv) a competência para exigir tributo sobre esse negócio jurídico é da União (art. 153, V, da CR).

Isso tem acontecido por causa de interpretação equivocada acerca da abrangência do termo “seguro” inserido no art. 13, §1º, II, “a” da LC nº 87/96. Tal dispositivo, abstraindo as discussões em torno da sua constitucionalidade, não pode ser interpretado isoladamente. Não é possível concluir que todo seguro deve integrar a base de cálculo do ICMS. Pensar assim é ignorar a sua própria hipótese de incidência: realizar operações relativas à circulação de mercadorias.

A garantia estendida não está vinculada à operação de circulação de mercadoria. Muito embora seja óbvio que o consumidor precise ter a propriedade/posse da mercadoria, caso queira contratar esse seguro, a respectiva contratação independe da compra e venda. Ele tem liberdade para escolher o tempo da contratação e a empresa seguradora – pode fazê-lo no momento em que compra o produto, ou meses depois.

Não se pode confundir, por exemplo, o seguro de transporte da mercadoria com o seguro de garantia estendida. O primeiro assegura a própria circulação da mercadoria – o que justificaria a sua inclusão na base de cálculo do ICMS – e o segundo a troca/conserto desta mercadoria, quando defeituosa e após o consumo.

Sabendo disso e isentos à sede arrecadatória do Fisco, o Poder Judiciário e alguns tribunais administrativos já têm se manifestado no sentido de que o valor do prêmio pago pela garantia estendida não pode compor a base de cálculo do ICMS. Esperam os contribuintes, pois, que esse entendimento prevaleça.