Direito de Crédito do ICMS – Uso e Consumo, Energia e Telecomunicações – Janeiro, Fevereiro e Março

Direito de Crédito do ICMS – Material de Uso e Consumo, Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicações – Meses de Janeiro, Fevereiro e Março

A Lei Complementar nº 87/96 – redação que estava em vigor até o dia 29/12/2010 – estabelecia algumas vedações temporárias ao aproveitamento dos créditos de ICMS. Segundo a referida lei, os contribuintes só poderiam aproveitar, irrestritamente, os créditos decorrentes (i) da aquisição de bens de uso e consumo - art. 33, I, (ii) da aquisição de energia elétrica (por exemplo, para os não industriais) – art. 33, II, “d”, e (iii) da aquisição de serviços de comunicação – art. 33, IV, “c” a partir de 1º de Janeiro de 2011.

Ocorre que, no apagar das luzes em 2010, foi editada a Lei Complementar nº 138, publicada no Diário Oficial da União em 30.12.2010. Referida lei alterou a Lei Complementar nº 87/96 para prorrogar a vedação ao aproveitamento dos citados créditos para o dia 1º de Janeiro de 2020, prejudicando, assim, os contribuintes que, certamente, já haviam planejado o aproveitamento desses créditos neste ano. Onde está a segurança jurídica?

Lembramos que a referida limitação, por si só, já fere o direito constitucional do contribuinte do ICMS (princípio da não-cumulatividade). Não satisfeito, o legislador prorroga essa limitação em total desatenção a outro princípio constitucional – anterioridade mínima (art. 150, III, “c” da Constituição Federal).

O contribuinte precisa ter o mínimo de segurança jurídica. Sabendo disso, o legislador constituinte escreveu que os tributos só podem ser cobrados ou majorados, no mínimo, 90 dias após a edição da lei que aumentou ou majorou. Ora, os contribuintes do ICMS, certamente, já levaram em conta a possibilidade de creditamento dessas operações em seu projeto financeiro-econômico de 2011, tendo sido surpreendidos com a indevida prorrogação da vedação.

Além do mais, a vedação ao aproveitamento desses créditos gera uma majoração do valor do ICMS a recolher, pelo que deve ser aplicado o principio destacado no art. 150, III, “c” da Constituição Federal.

O contribuinte deve lançar mão de uma providência judicial para garantir, no mínimo, a aplicação do princípio da anterioridade tributária, o que geraria, em regra, o direito ao crédito de ICMS nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2011.