Créditos de ICMS – STF – Repercussão Geral: (i) bens de uso e consumo, (ii) energia elétrica e (iii) serviços de comunicação.

A notícia atual

Desde a edição da Lei Complementar (LC) nº 122/2002 – que alterou a chamada “Lei Kandir (LC nº 87/1996) –, venho defendendo [comentários publicados no site “fiscosoft”] a necessidade de observação do princípio da anterioridade mínima (art. 150, III, “c”, da Constituição da República) nas alterações promovidas para prorrogação do prazo de vedação ao aproveitamento dos créditos de ICMS calculados em razão da (i) aquisição de bens de uso e consumo; (ii) aquisição de energia elétrica; e (iii) serviços de comunicação [vide art. 33, IV, “c”, da LC nº 87/96].

O site do Supremo Tribunal Federal – STF acaba de noticiar que a Corte atribuiu à discussão status de “Repercussão Geral”, nos termos do arts. 543-A e 543-B, do Código de Processo Civil. Quando isso acontece, todos os processos que versam sobre essa matéria – independentemente da instância em que se encontrem – ficam suspensos até a decisão final do STF, quando, enfim, a questão terá uma solução final.

O histórico

Desde que foi editada, a LC nº 87/96 (com alterações propostas pela LC nº 92/1997) proibia o aproveitamento dos créditos de ICMS calculados em razão da: (i) aquisição de bens de uso e consumo; (ii) aquisição de energia elétrica; e (iii) aquisição de serviços de comunicação.

No entanto, essa vedação sempre foi temporária. De início, a legislação previa que os contribuintes poderiam aproveitar esses créditos a partir de 01.01.2000. Ocorre que sucessivas alterações legislativas alteraram a data de início do aproveitamento desses créditos, frustrando as expectativas dos contribuintes – todas realizadas ao apagar das luzes do ano imediatamente anterior ao ano em que seria possível esse aproveitamento.

A primeira alteração aconteceu em 21.12.1999 pela LC nº 99/1999. Na oportunidade o prazo foi prorrogado para 01.01.2003. Daí em diante, outras três alterações foram feitas: (i) LC nº 114/2002; (ii) LC nº 122/2006; e (iii) LC nº 138/2010. Esta última prorrogou o prazo para 01.01.2020.

A discussão – descumprimento do princípio da anterioridade mínima

Todas as alterações legislativas que possam implicar em criação de tributos e/ou majoração da carga tributária, desde a publicação da Emenda Constitucional nº 42 (31.12.2003), devem respeitar o princípio da anterioridade tributária mínima.

Tal princípio, enquanto corolário do princípio da Segurança Jurídica, prescreve que toda alteração legal tendente a criar e majorar tributos ou que, de qualquer forma, crie ônus para o contribuinte, salvo algumas exceções – não é o caso do ICMS –, não podem ser cobrados antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que promoveu a alteração.

Considerando que a alteração legislativa impediu que o contribuinte iniciasse o aproveitamento dos créditos em questão, houve uma majoração da carga tributária relativa a incidência do ICMS.

No caso da alterações promovidas pelas LC nº 122/2006 e LC nº 138/2010 LC, houve um prejuízo financeiro ao contribuinte que estava com a certeza, segurança e, na maioria das vezes, com um planejamento pronto para começar a aproveitar os referidos créditos, respectivamente, a partir de 01.01.2007 e/ou 01.01.2011.

Segundo essa tese, os contribuintes teriam direito ao aproveitamento dos créditos relativos as aquisições de (i) bens de uso e consumo; (ii) energia elétrica; e (iii) serviços de comunicação, nos seguintes períodos:

• De 01.01.2007 à 13.02.2007 – em relação à alteração promovida pela LC nº 122/2006;
• De 01.01.2011 à 30.03.2011 – em relação à alteração promovida pela LC nº 138/2010.

Comentários finais

Considerando que o STF tem aplicado com certa freqüência a chamada modulação dos efeitos das suas decisões, recomenda-se que aqueles contribuintes que ainda não propuseram ação judicial, o façam o quanto antes.

Se o STF modular os efeitos de sua decisão, pode ser que, somente aqueles contribuintes que ingressaram com a respectiva ação até a data da decisão, tenham o direito a aproveitamento retroativo desses créditos.