Construção Civil. Base de Cálculo do ISS. Dedução: materiais & subempreitadas.

Muitos contribuintes – empresas prestadoras de serviços de construção civil – têm procurado o Poder Judiciário para ter garantido o seu direito à incidência do ISS, nos exatos termos do artigo 9º, §2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-lei 406/68 (não revogado pela LC 116/03 e recepcionado pela CF/88). Em outras palavras, para garantir que o ISS seja exigido sobre uma base de cálculo que leve em consideração a dedução dos valores relativos (i) aos materiais fornecidos pelo prestador e (ii) às subempreitadas já tributadas pelo ISS.

Alguns Municípios ignoram as referidas deduções e têm legislações que determinam a incidência do ISS sobre o “custo do serviço”, ou seja, sobre o valor total pago pelo tomador dos serviços, incluindo os valores relativos aos materiais fornecidos pelo prestador e às subempreitadas, ainda que já tributadas.

A dedução dos materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS, além do reconhecimento da validade constitucional do artigo 9º, §2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-lei 406/68, tem como pano de fundo (i) a regra-matriz constitucional do ISS, que define o fato gerador como sendo a efetiva prestação de serviços, (ii) a formação da base de cálculo, mediante mensuração econômica do fato gerador do ISS, como sendo exclusivamente aquilo que corresponder à prestação de serviço, no caso, de construção civil e (iii) a impossibilidade de se tributar duas vezes um mesmo fato gerador, uma mesma prestação de serviços.

Todos esses aspectos e fundamentos já foram bem apreciados pelos nossos tribunais, tanto em relação aos materiais, quando às subempreitadas.

Vale dizer que em 04/02/2010, mediante repercussão geral em relação aos materiais, a Ministra Ellen Gracie “ratificou a jurisprudência firmada” pelo STF e decidiu pela possibilidade de dedução (RESP nº 603.497).

Logo depois, o Ministro Ayres Britto, levando em conta o julgamento da Ministra Ellen Gracie, aplicou o mesmo entendimento para dedução das subempreitadas (RE 599.582), fazendo referência à outros julgados: AI 619.095 (Sepúlvida Pertence); RE 431.891 (Cármen Lúcia); RE 524.142 (Ricardo Lewandowski); e RE 214.414 (Carlos Velloso). Destaque para seguinte trecho:

“(...) embora o RE 603.497 a controvérsia tenha se limitado à dedução da base de cálculo do ISS dos gastos com materiais de construção, o entendimento consagrado naquele julgado também se aplica aos valores das subempreitadas, nos termos da pacífica jurisprudência deste STF”

Após essas reiteradas manifestações, o STJ revisou o seu antigo entendimento e acenou positivamente pela possibilidade de dedução dos materiais e das subempreitadas já tributadas da base de cálculo do ISS. O julgamento proferido no Agravo de Instrumento nº 1.410.608 (Rel. Min. Benedito Gonçalves, 21/10/2011) traduz bem a situação da jurisprudência atual:

“O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema (...) e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (...). No mesmo sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582/RJ, DJ de 29/6/2011, assentou: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas."

Diante desse quadro, alguns Municípios já promoveram alterações em suas respectivas legislações para permitir o abatimento desses valores (materiais e subempreitadas) da base de cálculo do ISS. Alguns, inclusive, oferecem a opção para exclusão de um valor presumido a título de material.

Entretanto, ainda nos deparamos com Municípios que exigem o ISS sobre o valor total pago pela prestação do serviço, incluindo os materiais e as subempreitadas. Nesses casos, ao prestador do serviço não resta outra alternativa, senão promover medidas judiciais para cessar a cobrança indevida, ainda que essa cobrança seja materializada na forma de retenção e/ou para pleitear a restituição daquilo que eventualmente já foi pago.

Eu diria que as chances de êxito, na matéria de direito, são muito boas. Mas, o suporte documental, como em todos os casos, é essencial para construção dos fatos que se pretendem sofram a incidência da norma do ISS.

Ainda sobre o assunto, recomendo a leitura da publicação que fiz aqui no blog em 26/01/2011: clique aqui.